Funcionarios del Gobierno de Daniel Noboa dicen estar preocupados por la sentencia de la Corte Constitucional (CC) sobre el Tratado de Inversiones entre Ecuador y Emiratos Árabe Unidos. Esto porque podrían quitarse cláusulas que mermarían el interés de los inversionistas extranjeros en el país.
En el fallo, la CC menciona que el instrumento internacional ”incurre" en el numeral 7 del artículo 419 de la Constitución, en el cual se detallan las situaciones en las que aquellos deben ser aprobados por el Legislativo antes de entrar en vigor.
Dice lo siguiente:
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“La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que:
1. Se refieran a materia territorial o de límites.
2. Establezcan alianzas políticas o militares.
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3. Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley.
4. Se refieran a los derechos y garantías establecidas en la Constitución.
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5. Comprometan la política económica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales o empresas transnacionales.
6. Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio.
7. Atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional.
8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.
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En el análisis de los jueces constitucionales se refiere que los mecanismos de solución de controversias con los inversionistas extranjeros que constan en el tratado con Emiratos Árabes podrían ajustarse en el punto 7 ya citado.
“Este organismo verifica que los artículos 18 al 26 regulan los mecanismos para la solución de controversias entre las partes y entre inversionistas y cualquiera de las partes. En cuanto a controversias interestatales, se prevé su resolución mediante consultas y, de no prosperar, arbitraje ad hoc con tribunal de tres miembros, cuya decisión será definitiva y obligatoria. Respecto de controversias inversionista-Estado, se exige una etapa previa de consultas y negociación; transcurridos seis meses sin solución, el inversionista podrá someter la reclamación a arbitraje, alegando incumplimiento del acuerdo y daño sufrido, previa notificación de intención. El arbitraje podrá iniciarse conforme al Convenio Ciadi, su mecanismo complementario, las reglas CNUDMI u otras reglas acordadas, quedando la elección de foro como definitiva. Cada parte otorga su consentimiento anticipado al arbitraje. Se regulan la designación y requisitos de independencia e idoneidad de los árbitros, el lugar del arbitraje, el derecho aplicable (el acuerdo y el derecho internacional, sin competencia para declarar la ilegalidad de medidas conforme al derecho interno), y el contenido y efectos del laudo, que podrá conceder indemnización o restitución (sin daños punitivos), será definitivo, obligatorio y ejecutable conforme al Convenio Ciadi o al Convenio de Nueva York”.
“Al respecto, esta Corte ha señalado que la resolución de controversias entre Estados, relativas a la interpretación o aplicación de un instrumento internacional, no constituye una competencia propia del orden jurídico interno; en consecuencia, su sometimiento a arbitraje no supone la atribución a un organismo internacional de potestades reservadas a dicho orden. En esa misma línea, este organismo ha precisado que el arbitraje es igualmente procedente, conforme al ordenamiento jurídico ecuatoriano, respecto de controversias surgidas en el ámbito del derecho internacional privado. En cuanto al mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y el Estado, previsto en el instrumento internacional, corresponde analizar si su configuración podría guardar relación con el supuesto previsto en el artículo 419 numeral 7 de la Constitución, en la medida que eventualmente habilitaría a un órgano internacional para conocer controversias del orden interno. Esta consideración se formula únicamente como punto de partida del examen constitucional que compete a este organismo, sin que implique pronunciamiento anticipado sobre su alcance”, menciona el fallo
En la misma sentencia se indica que la CC realizará un segundo control de constitucionalidad del contenido de este apartado para confirmar si, en efecto, incurre en esa causal.
Es decir que el documento no iría inmediatamente a la Asamblea Nacional, explica el constitucionalista Carlos De Tomasso.
“La CC determinó que el acuerdo con Emiratos Árabes incurre en una de las prohibiciones del artículo 419, específicamente el numeral 7, y que por tanto necesitará la aprobación legislativa. Hasta ahí es el primer dictamen. Todos deberían suponer entonces que van a mandar a la Asamblea, pero no. Cuando la Corte determina que un acuerdo internacional está dentro de alguna de las causales del artículo 419, en un segundo dictamen va a analizar la constitucionalidad de la cláusula en duda. Entonces lo que va a pasar ahora es que la Corte, antes de enviar el tratado a la Asamblea, va a emitir un dictamen estableciendo si la cláusula sobre el arbitraje que está en el acuerdo entre Emiratos Árabes y Ecuador es constitucional o no. Y da la apariencia de que la Corte va a decir que es inconstitucional”, expresa.
De ser así, señala De Tomasso, ese artículo saldría del instrumento internacional. “Entonces sigue el resto del tratado para trámite en la Asamblea, pero los árabes se retirarían. Esa cláusula es la vida o la muerte para este acuerdo”, considera el jurista, refiriéndose a la seguridad jurídica que siempre esperan los inversionistas.
En tanto que el constitucionalista José Chalco-Salgado aclara que, en este primer momento, la Corte solo determina, de acuerdo a la Constitución, “si el instrumento internacional es de aquellos que deben pasar por la Asamblea Nacional para aprobación”.
“La Constitución señala que el presidente de la República puede suscribir y ratificar, él únicamente, ciertos instrumentos internacionales; pero existen otros que la suscripción es realizada por el presidente y la aprobación debe ser realizada por la Asamblea. La Corte en este momento cumple esa función de verificación. Si el contenido del instrumento internacional requiere o no que pase a aprobación del Legislativo”, refiere.
Entonces, agrega, la CC ha determinado que se trataría de aquellos instrumentos internacionales que deben pasar a aprobación por parte de la Asamblea al encontrarse en una de las causales del artículo 419 de la Constitución, en específico la causal 7.
“No es cierto que la Corte mire o no si hay o no hay arbitraje internacional en la propuesta. Hay que ser serios. En este momento, simplemente, la Corte identificó que existe una causal para ir a ratificación de la Asamblea Nacional, como es la citada”, indica Chalco.
La Corte iniciará un segundo momento, de control constitucional automático antes de que pase a la Asamblea Nacional, en el cual revisa la compatibilidad constitucional del instrumento. Su apego a la Constitución.
“De prosperar este momento de control constitucional, la Asamblea podrá aprobar el instrumento internacional con 77 votos, que el Gobierno nacional los tiene”, indicó.
En una reciente entrevista con EL UNIVERSO, el secretario jurídico de la Presidencia, Enrique Herrería, comentó que inversionistas de Estados Unidos y Canadá estaban pendientes de la decisión que tome la CC respecto del acuerdo de Emiratos, porque de eso dependía que se animen a traer capitales al país.
Herrería había asegurado que el arbitraje está prohibido en la legislación ecuatoriana para los acuerdos comerciales, no los de inversiones, como es el caso de aquel con Emiratos Árabes.
“Uno se refiere a cuestiones de comercio entre un Estado con el otro, y el otro lo que está diciendo es que vamos a hacer mutuas inversiones para ganar capitales de los Emiratos Árabes en Ecuador y ojalá se pudiera también, con el progreso del país, que vayan capitales del Ecuador a los Emiratos Árabes”, dijo. (I)
