Si podemos señalar un par de características que definan al Derecho de la Antigüedad, sin duda son su carácter religioso, en todos los casos se asume a la ley como procedente de la divinidad y, sin duda alguna, la naturaleza penal del mismo. En cuanto a la primera característica, los elementos religiosos son evidentes, como testimonios, juramentos u ordalías, así como la continuidad de la venganza privada por medios como el de la Ley del Talión. La relación entre la violencia penal y lo sagrado se mantendrá presente en mayor o menor medida a lo largo de toda la historia y su lógica sacrificial guiará al sistema de castigo hasta nuestros días, como veremos posteriormente.

Las sociedades primitivas o más bien dicho, las de la Antigüedad, ven a la pena como una forma de expiación, la rige una lógica sacrificial claramente marcada. Esto se manifiesta de manera clara en los códigos sumerios y acadios, pero es especialmente marcado en la legislación judaica, en las cuales se entrega la potestad de impartir justicia y de precautelar la ley a quienes se encuentran encargados también de administrar el rito y el sacrificio.

Más allá del objetivo expiatorio que siempre se alega al ejercer la violencia que implica la aplicación de una pena, más allá de la satisfacción del Dios o el aplacamiento de su ira, se trata de desviar la violencia en dirección a una víctima, de manera que la primera no se extienda y amenace a toda la sociedad, pues solo es posible engañar a la violencia, en la medida que no se le prive de cualquier salida o se le ofrezca algo que llevarse a la boca. Es la comunidad entera la que el sacrificio protege de su propia violencia, es la comunidad entera la que es desviada hacia unas víctimas que le son exteriores. El sacrificio polariza sobre la víctima unos gérmenes de disensión esparcidos por doquier y los disipa proponiéndoles una satisfacción parcial.

En las sociedades primitivas solo existe la venganza privada, esta es sustituida por una venganza pública cuando se establecen normas que definen conductas como ilícitas y se las conmina con una pena. Esta estructura sienta las bases para que posteriormente las sociedades “civilizadas” ejerzan esta forma de venganza a través de sus sistemas judiciales, pues como bien señala Girard, “no existe, en el sistema penal, ningún principio de justicia que difiera realmente del principio de venganza. El mismo principio de la reciprocidad violenta, de la retribución, interviene en ambos casos”. Se escoge a una víctima y se ejerce la violencia sobre ella, de manera que su sacrificio impida que esta se disemine sobre todos los demás integrantes de la sociedad, su eliminación o inmolación se considera necesario para la propia existencia social. Su papel en el ritual religioso y posteriormente, en el judicial, es fundamental, pues concentra en sí o más bien sobre sí, toda la violencia que se trata de contener.

Es un chivo expiatorio, un cordero de Dios como lo denomina la Biblia, una persona que debe morir o sobre la que se debe ejercer la violencia, al ser sometida a un proceso, por el bien de toda la sociedad. “Vosotros no sabéis nada; ni pensáis que nos conviene que un hombre muera por el pueblo, y no que toda la nación perezca”, como señalaba gráficamente Caifás, al relevar la necesidad de matar a Jesús, por el bien del pueblo judío. La relación entre la ritualidad religiosa y el poder punitivo es tan fuerte en la cultura occidental, que el símbolo más importante de la cristiandad es la de un condenado cumpliendo pena.

La primera estructura normativa de la que tenemos noticia data del 2112 a 2095 a. C. y se la conoce como el Código de Ur-Namma, rey que de acuerdo con su propia descripción, era “aquel que, según las leyes justas del dios Babbar, estableció el reinado del Derecho en la tierra”. De los algo más de 30 artículos que han llegado a nuestro conocimiento, al menos la mitad tienen un componente penal, en los que se castiga con la pena de muerte al asesinato, el robo y la violación, mientras que para otros delitos como las lesiones o el perjurio, se establece el pago de una indemnización compensatoria. Debe señalarse que casi cuatrocientos años antes, ya se produjo la denominada Epopeya de Gilgamesh, que si bien no constituye una codificación, relata los abusos cometidos por el rey y la valoración jurídica sobre la ilegitimidad de los mismos; ya se refieren al abuso del poder. Igualmente el Código de Urakagina de 2350 a. C., cuyo texto se desconoce, pero se tiene varias referencias respecto a su contenido. (O)

...como bien señala Girard, “no existe, en el sistema penal, ningún principio de justicia que difiera realmente del principio de venganza. El mismo principio de la reciprocidad violenta, de la retribución, interviene en ambos casos”.